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Dissertation : La concurrence est-elle compatible avec la liberte d'entreprendre ?
Selon le decret d'Allarde de 1791 « il sera litre a toute personne d'exercer telle
profession, art, ou metier qu'il trouvera ton ». Ce texte enonce le principe de liberte du
commerce et de I'industrie. Ce principe a ete reconnu par le Conseil d'Etat comme un
principe general du droit dans I'arret Daudignac de 1951. II a aujourd'hui valeur
constitutionnelle depuis la decision du Conseil Constitutionnel du 16 Janvier 1982 relative aux
lois de nationalisation.
Cette meme decision consacre egalement la liberte d'entreprendre qui constitue le
corolaire la liberte du commerce et de I'industrie et qui possede aussi une valeur
constitutionnelle. Cette liberte d'entreprendre permet I'application d'un logique liberaliste
dans un cadre plus large que celui delimite par la liberte du commerce et de I'industrie. Selon
le Conseil Constitutionnel, elle decoule de I'application de 1' article 4 de la Declaration des
droits de I'homme et du citoyen de 1789 (DDHC) qui pose le principe selon lequel tout
individu a le droit de « faire tout ce qui ne nuit pas a autrui ». Ainsi, on peut considerer la
liberte d'entreprendre comme le droit d'exercer I'activite de son choix.
Aujourd'hui, la liberte d'entreprendre est consideree comme essentielle en matiere
commerciale puisqu'elle permet le developpement de nombreuses activites qui rendent le
marche actif. Elle garantit le droit d'exercer une activite dans tous domaines. Elle conduit
done a des situations de concurrence dans lesquelles plusieurs acteurs commerciaux exercent
des activites similaires dans des secteurs identiques. Ainsi, la liberte d'entreprendre est a la
source du principe de libre concurrence selon lequel une personne ou une entreprise, alors
qu'elle exerce la meme activite que d'autres personnes ou entreprises, peut tout mettre en
ceuvre pour rendre les services qu'elle propose plus attractifs et pour ecarter ses concurrents
du marche. La strategic employees doit bien entendu respecter certains principes tels que
r interdiction d'une concurrence del oy ale.
De cette maniere, la relation entre liberte d'entreprendre et concurrence presente un
caractere dual puisque ces deux notions sont liees mais puisqu'il arrive egalement qu'elles se
portent atteinte.
II parait done interessant d'etudier plus en profondeur cette relation afm de determiner
le degre de compatibilite entre concurrence et liberte d'entreprendre.
Pour cela, il faudra tout d'abord constater que ces deux notions sont en apparence
compatibles puisque la concurrence et la liberte d'entreprendre entretiennent un relation
d'interdependance (I) mais cette opinion devra ensuite etre nuancee au regard des atteintes
que la concurrence peut porter a la liberte d'entreprendre (II).
L L'interdependance entre concurrence et liberte d'entreprendre.
Du fait de ses origines, la concurrence apparait comme compatible avec la liberte
d'entreprendre puisqu'elle en est le corolaire et qu'elles sont toutes deux etroitement liees par
des relations d'interdependance. En effet, le developpement de situations de concurrence est
lie a I'exercice de la liberte d'entreprendre (A) tandis que les regies garantissant la libre
concurrence sont a la fois protectrices de la liberte d'entreprendre (B).
A. L'exercice de la liberte d'entreprendre source de concurrence.
La liberte d'entreprendre est une notion qui designe le droit pour tout individu
d'exercer I'activite de son choix. Toute personne ou entreprise peut done developper une
activite dans tous domaines et meme si d'autres personnes ou entreprises exercent deja une
activite similaire.
On peut deduire de L 'Etat et les chemins de fer de Leon Walras le fait que la liberte
d'entreprendre soit necessaire a la satisfaction des besoins de la population et soit source de
concurrence.
L'auteur y fait une distinction entre interets publics, identiques et egaux pour tous, qui
interessent les hommes en tant que membres de la communaute, et interets prives qui
interessent les hommes en tant qu'individus et correspondent a des besoins divers et inegaux
pour chacun d' entre eux. C'est cette seconde categoric qui justifie le developpement de la
liberte d'entreprendre. En effet, ces besoins etant divers, il devient necessaire de proposer des
services varies afm de les satisfaire de maniere efficace. Les individus peuvent etre conduit a
developper des besoins inegaux dans les meme domaines. II faudra done mettre en place des
services de meme type mais avec des degres differents. Par exemple, une entreprise concevant
et vendant de automobiles devra diversifier sa production et proposer des berlines, des
citadines, des voitures de sport, des 4x4 etc. La liberte d'entreprendre permettra alors a
d'autres personnes ou entreprises de developper des activites plus performantes que celles
existantes dans les meme domaines afm de satisfaire efficacement les besoins de chaque
individu. C'est ainsi que se developpe le concept de concurrence. Les personnes ou
entreprises exer9ant des activites identiques vont devoir defendre leurs interets face a leur
concurrents et attirer la clientele qui se trouve en situation de choix au regard des differents
produits et services proposes. De cette maniere, la concurrence permet la mise en place de
prix competitifs et avantageux pour les consommateurs qui recherchent toujours la
satisfaction de leurs besoins a moindre cout.
Ainsi, I'exercice de la liberte d'entreprendre est a la source du developpement de la
concurrence ce qui permet de dire que ces deux notions entretiennent un rapport
d'independance. En allant plus loin, on constate que cette relation est en realite une relation
d'interdependance puisque la liberte d'entreprendre est elle aussi garantie par I'existence de la
concurrence.
B. La libre concurrence garantie de la liberte d'entreprendre.
La libre concurrence est un principe selon lequel toutes personnes ou entreprises
exerfant des activites identiques peuvent tout mettre en ceuvre afm de proposer des produits
ou prestations attractifs de par leur qualite et leur prix pour attirer la clientele. Cette notion
favorise I'exercice de la liberte d'entreprendre puisqu'elle permet la mise en ceuvre de tout
moyens visant a developper une activite commerciale ou de production dans les limites de la
conformite a la loi et du respect des droits d'autrui.
La libre concurrence est protegee contre toutes pratiques visant a fausser le jeu de la
concurrence et a la limiter.
Cette volonte de protection se manifeste par le biais de la politique de la concurrence
qui est un courant de pensees ayant pour but d'eliminer ou du moins de restreindre les
comportements publics ou prives visant a limiter la concurrence afin de favoriser le bien-etre
des citoyens. Cette theorie a, dans un premier temps, ete appliquees aux Etats-Unis avec le
Sherman Act de 1890. Elle apparait en France avec le traite de Rome de 1957 qui tente de
generaliser la protection de la concurrence au niveau de la Communaute europeenne.
Ainsi, le Traite CE assure une protection contre les monopoles exerces par les
pouvoirs publics dans certains domaines avec le principe de I'egalite des conditions de
concurrence entre services publics et initiatives privees. Par ailleurs, son article 37 exige la
disparition progressive des monopoles nationaux. De plus I'Etat et les collectivites locales ne
peuvent plus octroyer des aides susceptibles de fausser la concurrence a certaine entreprises et
sont soumis a un controle de la part de la Commission.
De cette maniere, la competence des personnes publiques est de plus en plus limitee
par le droit communautaire en matiere d'activites commercials et de production. Cela elargit
le champ d'exercice de la liberte d'entreprendre puisque plus aucun domaine n'est reserve a
I'activite de I'Etat ou de ses demembrements. Cela lui garantit egalement une certaine
protection en reduisant les risques d'entrave a I'exercice d'une activite.
La concurrence fait beneficier la liberte d'entreprendre de la protection dont elle
dispose et facilite son exercice.
Ainsi, concurrence et liberte d'entreprendre semblent compatibles puisqu'elles
entretiennent une relation tres etroite. Mais cette compatibilite n'est que relative puisqu'il
arrive que des situations de concurrence decoulent sur des atteintes a la liberte d'entreprendre.
II. La concurrence, source d'atteintes a la liberte d'entreprendre.
Sur le marche, les differents acteurs commerciaux exer9ant des activites similaires se
trouvent en situation de concurrence. Ainsi, afm de proteger leur interets et de garantir des
services ou produits attractifs pour la clientele, il arrive qu'ils portent atteinte a la liberte
d'entreprendre de leur concurrents. Ces atteintes peuvent provenir des services publics qui
agissent en tant qu'acteurs commerciaux (A) mais egalement d'initiatives privees (B).
A. Les atteintes provenant des services publics.
La fin de XlXeme siecle voit apparaitre la creation par les communes de services
publics municipaux exer9ant des activites industrielles et commercials. Leur presence sur le
marche les a conduit a une situation de concurrence par rapport aux entreprises privees qui,
comme le precise Leon Walras dans L'Etat et les chemins de fer, n'est pas justifiee dans
certains domaines notamment en ce qui concerne la production de biens visant a la
satisfaction des besoins d'interet prive. Leur intervention constitue ainsi une atteinte a la
liberte d'entreprendre des personnes et entreprises privees.
Le Conseil d'Etat est alors intervenu dans le but de regulariser la situation dans un
arret Chambre syndicale du commerce en detail de Nevers de 1930. II considere que les
activites de production et a caractere commercial sont reservees a I'initiative privee. II estime
done que la creation de services publics municipaux industriels et commerciaux n'est possible
que si des circonstances particulieres de temps et de lieu et I'interet public la justifient et ce,
en I'absence d'initiative privee.
En pratique, il arrive souvent que des services publics interviennent meme si I'activite
en question fait I'objet d'initiatives privees. La question de la legitimite de 1' intervention
publique se pose alors. Selon 1' arret Territoire de la Polynesie fran9aise du Conseil d'Etat de
2005, I'interet public justifiant I'intervention economique d'une collectivite territoriale peut
etre reconnu, pour certains services publics fondamentaux tels que celui des transports, alors
meme que rinitiative privee ne serait pas defaillante et justifie ainsi rintervention d'organes
publics.
Selon la jurispmdence, il y a trois cas dans lesquels un interet public justifie la creation
d'un service public industriel et commercial.
Dans I'arret Federation fran9aise des syndicats professionnels de pilotes maritimes de
1972, le Conseil d'Etat estime que ce type de service public est necessaire dans les activites
liees a I'exploitation d'une partie du domaine public. La personne publique est en droit de se
reserver ou de reserver a son concessionnaire, le monopole de I'activite en cause en vue d'une
meilleure utilisation du domaine public.
II considere egalement dans I'arret Societe Unipain de 1970 que le principe de la
liberte du commerce et de I'industrie qui suppose la libre concurrence et la liberte
d'entreprendre ne fait pas obstacle a ce qu'une personne publique satisfasse, par ces propres
moyens, aux besoins de ses services.
Le Conseil d'Etat pose aussi le principe selon lequel la personne publique a vocation
normale ou naturelle a assurer certains services. En effet, il considere que des services publics
industriels et commerciaux peuvent etre crees afm de satisfaire les exigences de salubrite
publique (lavoirs publics, bains-douches) dans un arret Blanc de 1933. II en est de meme pour
un service municipal de consultation juridique selon I'arret Commune de Montmagny de 1970
et pour les equipements de sante publique selon I'arret Societe La plage de la foret de 1972.
Ainsi, rintervention des pouvoirs publics dans les activites industrielles et
commercials porte, dans la pratique, de nombreuses atteintes aux regies de non concurrence
entre personnes publiques et initiatives privees. De cette maniere, la mise en concurrence de
ces deux types d'acteurs commerciaux decoule sur la mise en peril de la liberte d'entreprendre
qui risque d'etre compromise dans certains domaines par le retour effectif de monopoles
d'Etat. La liberte d'entreprendre connait egalement des remises en cause au vu de I'attitude de
certains acteurs commerciaux prives.
B. Les atteintes provenant des autres initiatives privees.
Le principe de la libre concurrence permettant de mettre en ceuvre tous les moyens
necessaires a la satisfaction efficace des besoins des individus decoule parfois sur la mise en
place de pratiques de strategic economique qui ne sont pas toujours en accord avec I'exercice
de la liberte d'entreprendre et les regies du jeu de la concurrence elle-meme.
C'est la cas de I'entente. Cette pratique consiste en un accord entre deux ou plusieurs
entreprises obligeant un ou plusieurs partenaires a un comportement economique bien defmi.
Elle constitue une atteinte a la concurrence puisque les conditions de 1' accord entravent la
libre fixation des prix et des conditions de transaction et decoulent sur une limitation ou meme
un controle de la production et du developpement industriel commercial ou financier des
personnes ou entreprises partenaires.
II en est de meme en ce qui conceme I'abus de position dominante. II se caracterise
selon I'arret Hoffman-Laroche de la Cour de Justice des Communautes Europeennes (CJCE)
de 1979, par « les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature a
influencer la structure du marche [...] et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours a
des moyens differents de ceux qui gouvernent la competition normale des produits ou des
services sur la base des prestations des operateurs economiques, au maintien du degre de
concurrence existant sur le marche ou au developpement de cette concurrence ». L'atteinte a
la concurrence reside ainsi dans une domination de certains domaines de production et de
prestation de services par des grandes entreprises qui occultent les activites provenant des
initiatives privees plus modestes sur la scene commerciale.
La pratique de la fusion-acquisition constitue egalement une atteinte a la concurrence.
Elle correspond au rachat d'une entreprise par un autre acteur economique, generalement une
autre entreprise. Certes, cette operation presente des avantages puisqu'elle permet
d'augm enter la force de frappe de 1' entreprise beneficiaire du rachat, de diversifier son
activite tout en protegeant ses interets en ecartant un eventuel concurrent. Mais, une utilisation
systematique de cette pratique risque de decouler sur le developpement de monopoles de fait
qui porteraient une grave atteinte a la concurrence.
Ainsi, la notion de concurrence connait des remises en causes du fait de la pratique
economique qui, a travers elle, atteignent egalement la liberte d'entreprendre. En effet, nous
avons vu que liberte d'entreprendre et concurrence entretiennent des rapports
d'interdependance et plus precisement que la concurrence constitue une garantie de la liberte
d'entreprendre. De cette maniere, les atteintes portees a la concurrence reduisant son champ
d' application et la mettant en peril face a la montee du phenomene de monopole constituent
egalement un risque pour la liberte d'entreprendre dont I'exercice est limite par ces pratiques
et dont le principe est directement conteste par le fait que certaines entreprises empechent
d'autres acteurs economiques d'acceder a certains domaines et d'agir librement pour satisfaire
aux exigences de leur activite.
Pour eviter I'aneantissement total de ces deux notions indispensables a la logique
liberale de I'economie europeenne, le Traite de Rome dans ses articles 81 et 82 interdit aux
Etats signataires la pratique d'accords et de decisions d'association d'entreprises susceptibles
d'affecter le commerce et ayant pour objet d'empecher, de restreindre ou de fausser le jeu de
la concurrence a I'interieur du marche commun. Ces dispositions sont reprises en droit
fran9ais par I'article L 420-2 du Code de commerce ainsi que par une ordonnance du 28
septembre 1967 relative au respect de la loyaute en matiere de concurrence. II existe
egalement des instances destinees a controler la bonne concurrence au sein du marche telles
que la . Direction Generale Concurrence de la Commission Europeenne (aussi connue sous le
nom de DG COMP).
Ainsi, la compatibilite entre concurrence et liberte d'entreprendre apparait fragile au
vu des nombreuses remises en cause que la liberte d'entreprendre subit du fait du jeu de la
concurrence.
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