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Introduction :
Le code de commerce de 1807, recodifies en 2000 a droit constant (reorganisation des textes
deja existants) definit le commercant a l'article L121-1 :
« Sont commercants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle »
Sur cette definition = debat doctrinal :
conception subjective : elle privilegie le sujet, le commercant : « le DC est le droit des
commercants, c'est un droit professionnel ». Cette these est critiquable car elle est
contraire a l'egalite des personnes privees et introduit une reglementation corporatiste.
De plus elle est difficile a appliquer car ceux « qui en font leur profession habituelle »
n'est pas une notion fixe.
conception objective : elle prend en consideration essentiellement le but, l'objectif,
l'operation commerciale envisagee, ce que Ton a l'habitude d'appeler l'acte de
commerce. Dans cette optique le droit commercial est le droit des actes de commerce
et non de ceux qui en font la profession. Cette these a aussi ete critiquee pour son
insuffisance notamment le droit commercial s' applique a des entreprises non
commerciales (societes, groupements d'interets economiques). De plus, le droit
commercial s'interesse aux artisans (qui ne font pas vraiment d'actes de commerces)
et a fortiori le droit de la concurrence regi des activites civiles mais aussi
administratives.
A chaque fois que Ton trouve une these et une contre these, la solution retenue est une
solution mixte. Ici le droit commercial est le D qui s' applique a la circulation des ri chesses, il
a done un domaine tres etendu : commerce, industrie, services. Aujourd'hui le commercant de
L. 121-1 se defini a la fois par les actes qu'il accomplit (critere objectif) mais aussi par la
profession qu'il exerce habituellement (critere subjectif)
La prise en compte des 2 criteres a permis a la doctrine de prendre en consideration un champ
d' application plus vaste permettant de requalifier le droit commercial de DROIT DES
AFFAIRES (droit consacre a l'etude juridique du monde des affaires : on trouve les
commercants mais aussi, et de plus en plus des societes civiles).
L'ecole de Nice a, quant a elle, menee une etude politique (orientation marxiste) concernant le
droit commercial aboutissant a l'intitule de DROIT ECONOMIQUE definit le droit de la
concentration ou de la collectivisation des biens de production et de l'organisation de
l'economie par les pouvoirs publics. Cette definition met en avant les relations des agents
economiques publics ou prives et les rapports de force que ces agents economiques peuvent
avoir sur les relations economiques.
La derniere evolution, la plus recente, est le DROIT PROFESSIONNEL : dans les dernieres
annees du XX° la notion de professionnel est venue supplanter celle de commercial (plus
restrictive).
Le professionnel = personne physique ou morale qui exerce a titre independant et a titre
habituel une activite economique lucrative en s'inscrivant dans un cycle economique situe en
amont de la consommation finale.
Cette definition permet de prendre en compte les activites commerciales, artisanales, agricoles
et aujourd'hui les activites civiles. Pour preuve : la reconnaissance de la cession des clienteles
civiles et la modification par la loi NRE du 15 mai 2001 de la clause compromissoire (qui
met en place un arbitrage eventuel en cas de contentieux, qui n'etait possible qu'entre
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commercants avant 2001 ; alors que la nouvelle redaction indique que la clause est valable a
raison d'une activite professionnelle. . .)
« Le droit commercial peut se definir comme la partie du droit positif qui decrit et analyse le
statut et les activites des entreprises industrielles et commerciales. » Cette definition deborde
la definition stricto sensu du XIX°.
Section I : Les sources historiques du droit commercial.
I. L'ancien droit.
On trouve les premieres sources du droit commercial en Mesopotamie : les tablettes de Warka
et le code d'Hammurabi (1730 av. JC, une des plus anciennes lois ecrites).
La Grece antique s'est paradoxalement peu interessee au droit commercial, il existe cependant
une loi que Ton retrouve exactement en droit du commerce maritime en droit positif en etant
transcrite par la notion d'avarie commune. La Grece antique a quand raeme mis en place les
premices le la LEX MERCATORIA (la loi des marchands). A cette epoque, il n'y avait pas
d'unicite du droit entre les cites, ce qui a amene les marchands a mettre en place une loi
commune s'appliquait sur 1' ensemble du territoire de la Grece antique
La Rome antique n'a pas ete parti culierement remarquable en droit commercial si ce n'est
avec l'edit de Diocletien (pour eviter rinflation il avait ete fixe un prix maximum pour
certaines denrees = implication de l'etat dans l'activite commerciale).
Au Moyen-Age, la situation n'etait pas prospere au developpement du commerce etant donne
d'une part, que les seigneurs locaux prelevaient les ri chesses obtenues en partie et d' autre
part, que l'eglise etait plutot hostile au negoce de maniere generate. Neanmoins, au 13 e siecle,
les foires se developpent massivement (echanges internationaux ; les conflits etaient
suspendus pendant l'evenement : « la treve des foires »).
Ces foires n'ont plus ete suffisantes vers la fin du 13 e et on a assiste au regroupement des
commercants dans les bourgs par corporation et par communautes de metiers. Le role de ces
corporations a ete determinant jusqu'a la revolution : elles etaient dotees d'un pouvoir
considerable et ont definit des statuts qui definissaient de maniere drastique faeces a la
profession ainsi que des regies disciplinaires (police interne par les membres de la corporation
pour chasser les mauvais payeurs).
Par la suite 3 dates doivent etre citees :
1533 : la creation par Charles X des juri dictions consulaires.
1673 : Le code Savary : ordonnance de Colbert sur le commerce terrestre qui a ete
dans ce code.
1681 : V ordonnance de Colbert sur le commerce maritime.
Ces 3 textes ont ete les premiers a tenter une unification du droit commercial, ils ont irrigues
tout le droit commercial jusqu'au XIX°.
On peut critiquer cette periode car elle bridait trop le commerce, donnait trop de pouvoir au
pouvoir politique. Le colbertisme prone la direction du commerce par l'etat.
II. Le droit contemporain (apres 1789).
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Le decret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 supprime les corporations, et proclame la liberte du
commerce et de l'industrie. II sera complete par la fameuse loi Le Chapelier des 14 et 15 juin
1791 qui interdit la formation de tout groupement professionnel (champ plus large que
uniquement les corporations).
Malgre tout, le dirigisme de l'etat a ete maintenu et notamment certaines lois qui fixaient des
prix maximums, engendrant un marche noir extremement nourri.
Bonaparte, constatant l'etat chaotique de la situation economique (reapprovisionnement des
armees en armes et vetements difficile), a demande la redaction d'un code de commerce. Le
code de commerce a vu le jour le 15 septembre 1807, ce code a ete tres critique et qualifie de
sans souffle et sans ambitions.
Ce code a fait l'objet d'un fort mouvement de « decodification » :
Certaines lois qui ont vu le jour en matiere commerciale n'ont pas trouve leur place
dans le code et ont done ete evacuees dans d'autres dispositifs : dispositions sur les
faillites, les commissionnaires, les intermediaries, etc...
- Le code n'a pas ete capable de prendre en compte le droit communautaire du traite de
Rome mais egalement les dispositions successives du droit communautaire.
Mais qui a ete suivi d'un mouvement de « recodification » :
La recodification a ete tres longue a se mettre en place. Des 1993 le gouvernement avait
depose un projet de loi. En 1999 rien n'etait fait et devant la lenteur de la demarche une loi du
16.12.99 a autorise le gouvernement a proceder par voie d'ordonnance. C'est un code a droit
constant, il vise a rassembler et a organiser toute la matiere relative au droit commercial sans
en modifier le contenu (rassemblement de textes disparates, nouvelle numerotation).
II faut noter que lorsqu'on reamenage la numerotation des articles comme cela a ete fait par le
gouvernement en l'espece, cela denote une volonte de reorientation de la politique en matiere
commerciale. Le fait d'avoir place en tete du nouveau code de commerce l'ancien article 632
qui enumerait les actes de commerces montre que le legislateur a privilegie l'optique des actes
de commerce.
Aujourd'hui dans le nouveau code de commerce de 2000 il ne reste que quelques debris du
code de 1807. Ce nouveau code comprend 9 livres (certains etant moins importants que
d'autres les livres : 2, 6, 8 et 9).
Section II : Les sources positives du droit commercial.
Les sources etatiques :
- Les traites internationaux. Par exemple : la convention de Vienne (04 avril 1980) sur
la vente internationale de marchandises.
- Le Droit communautaire par le biais de directives ou reglements communautaires.
Certains dispositifs de la Constitution, le preambule de la Constitution de 1946 et la
DDHC, les textes d'origine legale (loi DUTREIL, loi NRE de 2001, loi sur les PME
d'aout 20O5 . . .pour les plus recentes).
- Les sources ayant un impact plus faible : les decrets, les arretes (qui fixent la periode
des soldes) et les circulaires (interpretation d'une loi ; par exemple : la circulaire
SCRIVNER de 1978 ou la circulaire DUTREIL de 2003).
- Les reponses ministerielles sont egalement importantes.
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Les sources resultant de la coutume. des usages :
Ce sont des sources d'origine privee qui naissent de la repetition d'un comportement par les
personnes concernees. On retrouve ces usages aussi bien endroit international qu'en droit
interne. En droit international cela se concretise par des regies detachers des regies etatiques
(la LEX MERCATORIA directement issue des usages du commerce international).
D'autres usages qui ont leur place en DC international sont les principes UNI-DROIT qui
s'interessent au commerce international et visent a son unification.
Enfin, les principes europeens de droit des contrats doivent etre cites. II ne s'agit ici de
reglementer que le droit europeen (ce n'est pas limite au commerce international).
Les usages et la coutume sont invoques en droit interne dans lequel on trouve la liberte de la
preuve, principe reaffirm e a 1' article L. 110-3 (en contradiction avec 1' article 636 du c. civ.)
Section III : Le tribunal de commerce.
II n'absorbe pas la totalite du contentieux commercial car le juge civil demeure competent en
matiere de loyers commerciaux et d'actes mixtes. Les tribunaux administratifs sont
competents des lors qu'un etablissement public est implique dans un litige commercial. Par
ailleurs, la CJCE interprete de plus en plus les dispositions a portee europeenne.
Competence d'attribution des tribunaux de commerce :
Les juridictions speciales ne sont concernees que par les affaires qui leur sont expressement
attributes par la loi (art 411-4 et s. du code de l'organisation judiciaire pour le champ de
competence ; art LI 10-2 com. Certains litiges rel event de la competence expresse du TC).
Competence territoriale des tribunaux de commerce :
Le principe decoule de 1' application des regies de droit commun -> art. 42 NCPC : « le lieu
ou demeure le defendeur». En matiere de droit des societes ou d'entreprises qui ont des
agences il faut faire appel a la theorie des gares principales : on tolere que le lieu soit celui du
lieu ou il y a un etablissement principal (jurisprudence des gares principales).
II existe un certain nombre de derogations posees par Particle 46 du NCPC. Cet article a pour
but de faciliter la tache des demandeurs : le demandeur peut soit assigner au lieu de
defendeur, soit il peut choisir en matiere contractuelle de saisir le tribunal du lieu ou la
livraison devait etre effective ou le lieu de realisation de la prestation inexecutee ; si le litige
est delictuel le demandeur peut choisir le lieu ou s'est fait le fait dommageable ou encore le
lieu ou le dommage a ete subi.
II est des cas ou le commercant a une option supplemental, mais en matiere commerciale le
droit prevoit obligatoirement une competence territoriale, notamment lorsque la procedure
engagee est une injonction de payer ; dans ce cas la le tribunal competant est exclusivement
celui du lieu ou demeure le debiteur de 1' obligation de payer, voire de 1' obligation de faire.
C'est une regie absolument imperative : toute clause contraire est reputee non ecrite.
En matiere commerciale on connait d'autres amenagements de ces regies. Une place est
reservee aux clauses attributives de competence.
En ce qui concerne la competence d'attribution rationae materiae : la clause attribue
generalement competence aux juridictions consulaires (commerciales). Cette clause a pour
vocation de placer les justiciables sous la protection de leur juge naturel, de leurs pairs.
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Cette clause attributive est valable :
lorsque les 2 justiciables ont la qualite de commercant.
lorsque la clause figure dans une relation entre un commercant et un consommateur,
elle est valable lorsque le non - commercant est demandeur. (Cass. Comm. 10 juin
1997 : la clause en question est inopposable a un defendeur non commercant).
La clause de competence territoriale, est valable entre commercants dans le cadre de leurs
relations d'affaires, cela peut malgre tout poser probleme car fabricant, grossiste et detaillant
on tous la qualite de commercant.
La clause de competence territoriale est frappee de nullite dans les aces mixtes : on estime que
le non commercant n'a pas le professionnalisme suffisant pour etre informe sur cette clause.
Lorsqu'une clause deroge a la fois a la competence materielle et a la clause territoriale elle est
inopposable en totalite au non commercant en vertu de l'indivisibilite de la clause.
Certaines procedures devant les tribunaux de commerce sont particulieres :
-> L'injonction de payer : il s'agit d'une procedure simplified qui vise le recouvrement des
creances dont le montant ne prete pas a discussion. Cette procedure permet d'obtenir
rapidement le recouvrement d'une creance dont le montant est determine (ex. un loyer). Le
tribunal est exclusivement celui du domicile du defendeur. L'affaire est introduite par voie de
requete et le president du tribunal de commerce se prononce dans un delai tres bref En cas
d'amission de la demande, l'injonction est immediatement executoire.
-> Les procedures d'urgence : de refere et de requete. Pour ces procedures c'est le president
du tribunal de commerce qui est la aussi competent. Ce president peut statuer en refere pour
instituer des mesures qui ne se heurtent pas a des contestations serieuses (ex. la nomination
d'un expert, d'un administrateur. ..). Surtout le president peut ordonner des mesures
conservatoires, des mesures de remise en etat et cela dans un souci de prevenir un trouble
imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.
L'interet majeur pour le creancier (civil ou commercial) est d'obtenir du juge qu'il accorde
une provision au creancier. Depuis 1985 il peut ordonner l'execution de l'obligation lorsqu'il
s'agit d'une obligation de faire (faire cesser un comportement deloyal, faire ferme un magasin
le dimanche lorsque celle li est en contradiction avec les regies qui prevalent . . .)
Le president du tribunal de commerce peut ordonner des mesures par voie de requete lorsqu'il
n'y a pas de contradiction.
Section IV Les procedures arbitrates.
La mise en oeuvre d'un arbitrage resulte de 2 modalites : un arbitrage peut etre mis en ceuvre
par un compromis (c'es l'accord des parties pour soustraire le traitement de leur contentieux
aux juridictions judiciaires et d'en remettre a des arbitres, mais le compromis est un accord
posterieur a la naissance du litige) ou par une clause compromissoire (elle figure des l'origine
dans le document initial : elle intervient necessairement avant la survenance du litige et des
l'origine les parties se sont entendues pour soustraire tel ou tel litige evenruel aux juridictions
judiciaires). Cette clause est beaucoup plus perilleuse et notamment dans sa redaction. . .
Les arbitres rendent une sentence arbitrate qui a la raerae force executoire qu'un jugement. Si
la sentence n'est pas spontanement executee, une juri diction judiciaire sera saisie, a
l'initiative du plus diligent, et apposera la formule executoire sur la sentence sans etre
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autorisee a la modifier. L' arbitrage est en plein avec la loi NRE (nouvelles regulations
economiques) de 2001 (art. 1442 a 1491 NCPC) + art. 2060 et s. c. civ.
La loi NRE a ete considered par la jurisprudence comme d' application immediate, elle peut
s'appliquer a des clauses compromissoires anciennement redigees
La clause compromissoire ou le compromis produisent les memes effets.
Le plus souvent il y a 3 arbitres : 1 choisi par le defendeur, 1 choisi par le demandeur et le
president du tribunal). Les arbitres doivent en theorie etre impartiaux (mais ce n'est souvent
pas le cas en pratique)
Le tribunal arbitral doit se prononcer 6 mois apres que le dernier arbitre ait accepte sa mission
(le president). Le tribunal doit entendre les parties et leur conseil, il doit respecter le principe
du contradictoire + necessite de communiquer les pieces a toutes les personnes concernees
(sachant qu'il arrive que les parties aient donne mission aux arbitres de statuer comme
amiable compositeur ou en amiable composition : les arbitres doivent se detacher de
l'application rigoureuse des regies du droit pour apprecier la situation de fait).
La sentence arbitrate dessaisit les arbitres, elle a l'autorite de la chose jugee et si l'exequatur
lui est apposee elle aura la force de chose jugee (le creancier pourra demander l'execution
forcee et le renfort de a force publique.
La sentence peut faire objet d'un appel sauf si les arbitres ont ete charges de se prononcer en
amiable compositeur.
L'appel est un appel en annulation, il est assez rare que ce dernier prospere.
Section V : L'environnement juridique du droit commercial.
Le droit de la concurrence :
L'ordonnance du l er decembre 1986 sur la liberie des prix et de la concurrence a cree le
conseil de la concurrence charge d'appliquer ce droit economique.
Les finalites du droit de la concurrence sont de :
sanctionner les pratiques restrictives de concurrence.
faire la chasse aux pratiques anti-concurrentielles, dans la mesure ou elles ne sont pas
prohibees en elle memes mais qu'en fonction de leur objet ou de leur effet : il s'agit
essentiellement des ententes horizontales ou verticales (art. L. 420-1 c. comm.), des
abus de domination (art L420-2 com.) et des abus de dependance economique.
Le droit de la consommation :
La protection du consommateur est un souci de plus en plus present : le code de la
consommation a ete cree en 1993. II va s'agir de retablir l'equilibre entre les deux parties en
creant un desequilibre economique. La protection du consommateur au niveau de
1' information : repression de le publicite trompeuse, obligations precontractuelles. Protection
du consommateur par la repression dans le cas de ventes forcees, liees, de ventes boule de
neige.
Droit com mercial
Partie I : Les acteurs de l'entreprise commerciale.
II s'agit de l'element humain de l'entreprise : le commercant, les auxiliaires, les salaries et
autres representants.
Titre I : Les commercants.
Article L121-1 du code de commerce : « Sont commercants ceux qui exercent des actes de
commerce et en font leur profession habituelle ».
Le droit commercial positif est a la fois le droit des commercants (condition subjective) mais
egalement le droit des actes de commerce (condition objective).
La definition du commercant entraine un certain nombre de consequences : 1' application des
regies du droit commercial, des faillites, des mesures de sauvegarde, la competence des
tribunaux de commerce.
II convient d'envisager 2 temps :
les conditions d'acces a la profession de commercant : la qualite du commercant.
les obligations propres au commercant.
Chapitre I : La qualite de commercant.
Section I : L'acces a l'activite commerciale.
L'acces a l'activite commerciale est soumis au principe de la liberte du commerce :
I. Le principe de la liberte du commerce et de l'industrie.
L'affirmation de ce principe decoule du decret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 et d'une loi
dite «Royer» (d'orientation du commerce et de l'artisanat du 27 decembre 1973) qui pose
dans son article l er : « la liberte et la volonte d'entreprendre sont le fondement des activites
commerciales et artisanales »
Ce principe a ete consacre par le Conseil Constitutionnel comme ayant « valeur
constitutionnelle » :
- Le legislateur ne pourra porter qu'une atteinte proportionnee au principe uniquement
dans un souci d'encadrement de l'ordre public. Le Conseil constitutionnel sera appele
a apprecier du caractere de 1' atteinte : proportionnee ou excessive.
- Le legislateur est seul competent pour porter atteinte au principe.
C'est egalement un principe du droit communautaire qui s'impose de maniere directe dans
notre droit interne.
La liberte d'entreprendre : toute personne peut exercer l'activite de son choix et par cela
l'acces a toute profession doit etre libre.
La liberte d' exploiter : le commercant peut gerer son commerce comme il l'entend
(personnellement, en location gerance. . .).
La liberte de la concurrence : s'entend de la liberte des prix (ordonnance du l er decembre
1986) et de la prohibition des pratiques anti-concurrentielles.
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De plus la force de ce principe est telle que Ton peut sans doute regretter que les commercants
a l'instar des artisans ne soient pas soumis a des obligations de formation professionnelles.
La sanction du principe est purement economique : c'est le depot de bilan, la cessation de
paiement qui va faire intervenir le tribunal de commerce et des administrateurs pour tenter de
remettre sur pieds l'entreprise. La loi qui s'applique ici est la loi du marche.
II. Les exceptions au principe de la liberte du commerce et de l'industrie.
A. Les incapacites.
1. Le mineur.
Article L 12 1-2 com. : « le mineur, raerae emancipe, ne peut pas etre commercant ».
Incapacity totale : incapacity d'exercice (ne peut exercer personnellement) et incapacity de
jouissance (exercice par le representant legal).
Pour le mineur non emancipe la solution est claire dans la mesure om aucun acte de
commerce ne lui est autorise.
Pour le mineur emancipe : articles 487 (« le mineur emancipe ne peut etre commercant ») et
481 (le mineur emancipe est capable de tous les actes de la vie civile) du code civil et article
L121-1 du code de commerce (« sont commercants ceux qui en font leur profession
habituelle »).
La combinaison de ces articles permet de dire qu'un mineur emancipe peut effectuer un acte
de commerce isole. S'il ne s'agit pas d'acte de commerce isole la sanction encourue est la
nullite.
Une autre subtilite doit etre recherche : il n'y a pas un regime uniforme ; il faut distinguer
selon que l'acte de commerce est un acte d' administration ou un acte de disposition.
2. Le majeur.
Le majeur sous tutelle est prive de toute capacite juridique y compris commerciale, l'acte sera
done nul, la nullite pouvant apparemment etre prononcee sans que le majeur ou son
representant n'ai a etablir une quelconque lesion.
Le sort est pratiquement identique pour les majeurs en curatelle. En realite aucun texte ne leur
interdit une activite commerciale mais comme la presence physique du curateur est
indispensable cette hypothese est impossible dans la pratique.
Les personnes placees sous sauvegarde de justice : article 491 du code civil : ces personnes ne
sont pas moins responsables. Les actes passes par ces majeurs peuvent etre attaques
notamment si le demandeur etablissait qu'au jour de l'acte le majeur n'etait pas sain d'esprit
et qu'il n'avait pas toute sa lucidite.
B. La nationality.
Un etranger peut devenir commercant a deux conditions :
- Le pays dont est issu le demandeur doit dans sa legislation permettre a un francais
d' exercer dans ce pays (condition de reciprocite).
- La personne souhaitant exercer en nom personnel une activite industrielle,
commerciale ou artisanale doit faire la demande d'une carte d'identite portant la
mention de « commercant ». Cette carte de commercant etranger est egalement exigee
pour exercer les fonctions de dirigeant ou pour devenir associe. Le commercant qui
n'aurait pas obtenu la carte mais qui pratique quand meme encourt des sanctions
penales et civiles (nullite absolue des actes accomplis).
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Toutefois on assiste aujourd'hui a un amenagement des conditions d'exercice des etrangers :
l'assouplissement est le resultat de l'application du traite de Rome qui affirme qu'aucune
restriction n'est possible envers un ressortissant de l'U.E. Sont egalement dispense de
1' obligation d' avoir une carte de commercant les ressortissants algeriens, monegasques et
andorrans.
Aujourd'hui les atteintes a cette exigence de carte sont tellement importantes que la legitimite,
voire l'efficacite d'une telle exigence est posee.
C. Les incompatibilites.
L'exercice du commerce peut se heurter a des mesures d'incompatibilite et plus gravement a
des mesures d' interdiction : c'est le cas lorsque certains professions ne sont pas compatibles
avec l'exercice d'une activite commerciale. La justification avancee est toujours la raerae : le
souci de preserver l'independance de la profession initiale.
Cela touche les fonctionnaires qui ne peuvent pas avoir d'activite a titre lucratif quelle qu'elle
soit. Les parlementaires sont aussi concernes (encore que le code electoral prevoit quelques
dispositions).
La sanction du non respect des regies d'incompatibilite n'est pas la nullite de facte mais
facte peut etre qualifies d'acte de commerce ce qui a pour consequence pour le fonctionnaire
ou le parlementaire de se voir reconnaitre la qualite de commercant et l'application des regies
du droit commercial.
De plus le contrevenant pourra encourir des sanctions disciplinaires de son corps d'origine et
raerae des sanctions penales pour les fonctionnaires.
D. Les interdictions d'exercer.
Les interdictions et decheances visent a interdire tout acces a la profession commerciale pour
les personnes dont la moralite est douteuse. Le souci est d' assurer la bonne sante, la bonne
moralite des commercants et de proteger les consommateurs.
Loi du 30 aout 1947 relative a l'assainissement des professions industrielles et commerciales
contient les principales dispositions.
Une double peine va etre prononcee : une condamnation penale (qui peut aller jusqu'a 3 mois
d'emprisonnement ferme) et une peine complementaire, l'interdiction d'exercer une activite
commerciale (ne peut etre inferieure a 5 ans).
De plus l'interdiction peut resulter d'une decheance qui par exemple interdit a un notaire, un
greffier, un officier ministeriel qui ont ete destitues par leur ordre.
II y a des textes plus recents, notamment la loi de 1985 sur le redressement judiciaire et la loi
de 2005 sur la sauvegarde des entreprises en difficulte.
E. Les autorisations d'exercer.
II existe des cas tres rares ou la profession commerciale pour etre exercee doit etre autorisee :
les transporters routiers, les debitants de boissons. . .
D'autres professions doivent etre autorisees pour garantir l'honorabilite, la moralite de la
profession : les agents de change, les agences de mannequins.
Au niveau des autorisations lorsque l'entrepreneur veut ouvrir une moyenne ou grande
surface il doit obtenir de la commission d'equipement commercial une autorisation
(autorisation qui est tres loin d'etre systematique). En cas de refus un recours devant la CDEC
(commission departementale d'equipement commercial) puis si il y a encore eu refus devant
la Commission Nationale (CNEC)
Cette autorisation est donnee intuitu personae : elle n'est ni cessible, ni transmissible.
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Autre point genant : certaines activites ont besoin d' avoir une garantie financiere : on peut
penser aux agences de voyages qui proposent la vente d'appartement en temps partage et aux
courtiers d'assurance.
Section II : L'exercice de l'activite commercials
§1. L'exercice d'actes de commerce.
I. Les conditions objectives.
L'analyse de l'article L. 121-1 com. met en exergue la dualite des conditions objectives et
subjectives. On retrouve la condition objective posee aux articles L. 110-1 et L. 110-2 qui
dressent une liste de ce que le code de commerce considere comme des actes de commerce.
A. Les actes de commerce par nature.
Les actes de commerce par nature : ces actes sont commerciaux par eux meme a titre principal
en raison de leur objet et de leur forme. Pour le commerce terrestre Particle LI 10-1 en dresse
la liste, et pour le commerce maritime, il faut se referer a l'article LI 10-2.
1. Les activites d'echange.
a. L'achat de meubles ou d'immeubles pour les revendre (L.l 10-
1. I°et2°).
L'achat est en lui-meme un acte de commerce a condition qu'il soit realise avec une intention
de revendre necessairement concomitante a l'acte d'achat (sinon, c'est un acte civil). Peu
importe que la revente ait lieu, 1' intention suffit. Cette intention se prouve par tous moyens et
souvent la preuve resulte de la qualite de professionnel de l'acheteur.
Depuis 1967, le code de commerce ne distingue plus selon qu'il s'agit d'achat de meubles ou
d'immeubles (art LI 10-1 1°), il y a cependant une restriction concernant les immeubles.
L'acte ne sera pas qualifie de commercial si l'achat porte sur la revente d'un immeuble visant
a edifier un ou plusieurs batiments en vue de le vendre en blocs ou pas (promotion
immobiliere).
L'activite de marchand de biens est une activite commerciale. La revente recoit la
qualification d'acte de commerce (la jurisprudence retient le caractere habituel de l'achat pour
la revente ; elle recherche egalement l'intention speculative).
La vente en elle-meme n'est pas toujours commerciale comme par exemple la vente d'une
production agricole (pas d'achat au prealable), la vente d'eau de source, la vente de petrole.
La cession de brevet est un acte civil, meme solution pour les droits d'auteurs. De plus, elle
recherche l'intention speculative.
b. La location de meubles (L.l 10-1. 4°).
Art LI 10-1 le code evoque les entreprises de location de meubles qui ont une activite
commerciale par nature. Theorie de l'accessoire : on peut attirer la location d'immeubles dans
la sphere commerciale lorsqu'elle constitue une activite accessoire par rapport a la location de
meubles qui constitue l'activite principale. L'analyse du droit fiscal retient que l'activite est
civile si l'immeuble est loue nu dans l'autre cas c'est commercial.
c. Les entreprises de fourniture (L.l 10-1. 6°).
C'est une activite de livraison successive de biens qui necessite une duree, un renouvellement
de l'activite a intervalles reguliers. Ex : exploitation gisement de gaz est une activite civile
Droit com m e re i a I
mais sa distribution est une activite commerciale. C'est la categorie fourre-tout: exploitation
d'une clinique, pompes funebres. . .
2. Les activites industrielles.
a. Les entreprises de manufacture (L. 110-1. 5°).
Cette categorie d'actes de commerces englobe 1' achat de matiere premiere pour les revendre
apres transformation. La lisiere entre les activites commerciales et les activites artisanales
voire avec les entreprises agricoles est difficile a tracer. Art LI 10-3 simplifie : repute acte de
commerce toutes les entreprises de construction navales.
b. Les entreprises de transport (L. 1 10-1. 5°).
Toutes les entreprises de transport par terre, par mer, par rail, par air sont considerees comme
faisant des actes de commerce par nature. Art LI 10-2. Les entreprises de demenagement font
des actes de commerce.
c. Les entreprises de spectacle public (L. 110-1. 6°).
On considere que l'organisateur loue les services des acteurs pour la representation. Cette
location ayant un but lucratif : les organisateurs deviennent commercants. Question des
associations caritatives et clubs sportifs : en principe civil. Des que la recherche de profit est
averee : activite commerciale.
3. Les activites financieres.
a. Les operations de change et de banque (L. 1 10-1. 7° et 8°).
Toutes les activites liees a la banque sont commerciales. L'article l er de la loi 24 Janvier
1984 definit toutes les activites de banque : la reception de fonds publics, les operations de
credit et la mise a disposition ou la gestion des moyens de paiement.
Les operations liees a la bourse sont egalement commerciales : les speculateurs boursiers
sont des commercants.
Concernant les boursicoteurs, tout depend de la frequence a laquelle la personne passe des
ordres : on considere que celui qui gere un portefeuille d' actions en bon pere de famille
n'est pas commercant car il gere son patrimoine personnel. Celui qui passe habituellement
des ordres de bourse et qui en tire l'essentiel de ses revenus pourra etre qualifie de
commercant car il fait des actes de commerce.
b. Les operations d'assurance (L. 110-2. 5°).
Elles ne sont pas expressement visees par le code mais par la jurisprudence qui qualifie de
commercial les activites d'assurance maritime sur la base de l'article LI 10-2 5°, puis
generalisation de la categorisation. L'intention speculative est exigee : demeurent civiles
les mutuelles d'assurance qui sont censees ne poursuivre aucun but lucratif.
4. Les activites d'intermediation.
Ce sont les activites pour lesquelles des personnes, des tiers s'entremettent dans le commerce
en fournissant la plupart du temps des prestations intellectuelles mais on admet aujourd'hui la
fourniture de prestations materi elles. Le trait caracteristique de 1' intermediation est le tres fort
intuitu personae qui lie les deux personnes et creee un rapport particulier.
a. Les entreprises de commission (L. 110-1. 5°).
Elles sont reglementees par le code de commerce a l'art L132-1 ; le commissionnaire est celui
qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant.
Droit com m e re i a I
Les droits et devoirs du commissionnaire sont determines par analogie ou par comparaison
voire par opposition avec les droits et devoirs du mandant et du mandataire du contrat de
mandat qui lui est reglemente au code civil.
Les commissionnaires sont des intermediaries qui concluent des contrats (transport,
assurance...) en leur propre nom mais, s'agissant d'un mecanisme de representation, les
commissionnaires agissent pour le compte d'autrui (le commettant) sans jamais reveler son
identite.
La commission se caracterise par l'opacite : un commettant charge un commissionnaire de
conclure un contrat de transport avec un transporteur. Le transporteur ne connait que le
commissionnaire. Dans le cas du mandat, le mandataire va par exemple vendre un
appartement a un tiers et va s'effacer (transparence) en disant a l'acheteur qu'il agit pour le
compte du mandant. Le tiers a une action directe contre le mandant ce qui n'est pas le cas
dans une commission.
Le commissionnaire est directement responsable de l'execution du contrat a l'egard du tiers et
du commettant. Toutefois sa responsabilite a l'egard du commettant est assouplie sauf si dans
la relation commettant/commissionnaire ce dernier s'est porte ducroire (supplement de
remuneration induisant une obligation supplemental : garantie de la bonne execution de la
totalite de l'operation).
b. Le courtage (L. 110-1. 7° et 3°).
C'est une operation d'intermediation (pas de representation). Le courtage est l'operation par
laquelle une personne (le courtier) va s'attacher a rapprocher deux autres personnes (a et b) en
vue de faciliter la conclusion d'un contrat directement entre eux. On le rencontre dans le droit
des assurances, dans le domaine du vin (courtier en vins) et domaine matrimonial (courtage
matrimonial). Le courtier est toujours commercant raerae si l'activite qu'il facilite est de
nature civile (art LI 10-3).
c. Les agences et bureaux d'affaires (L. 1 10-1. 6°).
C'est une operation d'intermediation. II s'agit de toutes les activites de services qui aident a la
gestion d'affaires pour le compte d'autrui comme par exemple les cabinets de recouvrement.
Peu importe que les affaires gerees soient civiles ou commerciales : le fait de s'entremettre
transforme necessairement l'activite en activite commerciale.
d. Les etablissements de vente a l'encan (L. 1 10-1. 6°).
C'est 1' exploitation des salles de vente publiques, l'activite des ventes aux encheres. Les
ventes aux encheres sont des activites commerciales et leur monopole a ete ecorne par une
reforme.
B. Les actes de commerce par la forme.
Ce sont des actes qui sont toujours commerciaux qu'ils soient realises par un commercant
dans le cadre de son activite professionnelle ou bien qu'ils soient conclus par un non
commercant de maniere isolee.
1. La lettre de change (L.l 10-&. 10°).
La lettre de change : c'est la traite, le titre de paiement mais aussi le titre de credit par lequel
une personne appelee le tireur donne l'ordre a l'un de ses debiteurs, le tire, de verser a un
tiers, le porteur, une certaine somme d' argent a une certaine date dans un avenir proche.
Cette operation instaure a la fois un paiement simplifies : le tire paie au porteur. Le paiement
est sur, il n'y a pas de transfert de fond ; paiement a credit : 90 jours.
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La commercialite est presumee (art LI 10-1, 10°). Tout signataire d'une lettre de change a
quelque titre que ce soit est tenu d'un engagement commercial et quelle que soit sa
profession, son activite et des lors il sera passible des tribunaux de commerce. De plus, la
presomption de commercialite de la lettre de change est une presomption irrefragable (aucun
moyen de lutter contre). Si l'un des signataires n'est pas commercant, on ne pourra pas lui
appliquer les mesures de sauvegarde ni les regies des procedures collectives.
Elle presente un danger pour les consommateurs, la rapidite a laquelle elle circule peut induire
en erreur sur la portee de 1' engagement. Le legislateur a done prohibe le recours aux lettres de
change dans toutes les operations de credit souscrites par un consommateur, la sanction etant
la nullite du credit et egalement amener des sanctions penales.
2. Les societes a forme commerciale (L210-1).
En principe, la qualification d'un groupement de personnes ou la qualification d'une societe
depend de son activite. Toutefois par exception a ce principe, des l'origine, certaines societes
quel que soit leur objet, ont un caractere commercial : ce sont des societes commerciales par
la forme.
La commercialite formelle des societes : societes par action, SARL, SNC, EURL, societes en
commandite simple. De plus, toutes les operations etablies par une societe commerciale sont
de facto commerciales. L'activite de ces societes est commerciale du moment qu'elle entre
dans le champ de 1' objet social : redaction statut doit veiller a adopter un objet social large.
3. Les actes portant sur le fonds de commerce.
Ce sont les actes que fait l'entreprise sur le fonds de commerce qui sont commerciaux meme
s'il s'agit d'actes precoces (achat du fonds de commerce : logiquement pre-commercial). De
meme la generality deborde de facon posterieure puisque la cession des fonds de commerce
releve des actes portant sur le fonds. Tous les contrats qui interessent le fonds de commerce
au sens large sont considered comme des actes de commerces ; ex : le nantissement du fonds.
C. Les actes de commerce par accessoire (LI 10-1. 9°).
Art LI 10-1 9° : toute obligations entre negotiants, marchands et banquiers.
En vertu de la theorie de 1' accessoire, un acte par principe civil va devenir commercial s'il est
realise par un commercant ou se rattache a une operation commerciale.
II faut un certain nombre de criteres qui indiquent l'attraction de facte civil par la
commercialite :
L'acte doit etre accompli par un commercant.
L'acte doit etre accompli pour les besoins du commerce sachant que tout acte fait par un
commercant beneficie d'une presomption de commercialite par accessoire (pas besoin de
prouver).
II. Les conditions subjectives : l'exercice a titre habituel et a titre professionnel (art
L.121-1).
L'activite doit etre exercee a titre habituel (activite repetee dans la duree), a titre
professionnel (mise en ceuvre de moyens dans un but lucratif). La profession commerciale
n'est pas necessairement exclusive : elle peut se conjuguer avec d'autres activites, on parle
alors de pluri activite done pose une difficulte est posee pour determiner 1' accessoire du
principal :
•S L'activite commerciale constitue la profession principale e'est-a-dire qu'elle
fournit la plus grande partie des ressources. Ainsi l'interesse est commercant
meme s'il exerce a titre accessoire et secondaire une activite civile.
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•S L'activite commerciale est secondaire mais elle n'a pas de lien avec l'activite
civile exercee a titre principal. L'interesse a la qualite de commercant pour cette
activite secondaire, la regie de l'accessoire ne joue pas.
■S L'activite commerciale est le complement necessaire d'une activite non
commerciale, l'interesse ne devient pas commercant. Par exemple le chirurgien qui
achete des protheses auditives et qui va les revendre a ses clients. L'activite civile
demeure : l'acte achat/revente est un acte accessoire par rapport au principal, le
placement de la prothese.
Cette notion de commercant est parti culierement difficile a cerner. La notion d'exercice a titre
professionnel remplace la notion de commercant et on voit de plus en plus le developpement
d'un droit des professionnels, la notion stricto sensu de commercant perd de sa pertinence.
Une nouvelle definition : est commercant celui qui exerce des actes de commerce et en fait sa
profession habituelle.
§11. Le regime des actes de commerce.
I. Durant 1' execution de facte.
Le regime des actes de commerce deroge au droit commun par trois regies :
La solidarity : Contrairement aux dispositions de l'art 1202 du code civil, la solidarity est
toujours presumee en droit commercial (droit coutumier). Cette presomption contrat
« legem » vaut pour toutes les dettes commerciales, son domaine d' application est tres large :
elle vaut pour les dettes d'origine contractuelle, pour les dettes d'origine quasi contractuelle et
aussi pour les dettes d'origine legale.
La consequence est lourde pour les codebiteurs : sont presumes tenus solidairement et il suffit
que les dettes presentent un caractere commercial pour en deduire que les debiteurs sont tenus
solidairement. Le creancier peut demander a un quelconque debiteur le paiement de
l'integralite de la dette. Le codebiteur ne peut pas imposer au creancier qu'il divise ses
recours.
Toutefois, le paiement integral effectue par un des codebiteurs libere les autres. La solidarity,
les codebiteurs se representent mutuellement, il y a un mandat a la representation. On deduit
de cette representation que la mise en demeure adressee par le creancier a l'un quelconque des
codebiteurs vaut pour tous. La mise en demeure interrompt le cours du delai de prescription.
La chose jugee a l'egard de l'un des codebiteurs se repand aux autres codebiteurs. La
solidarity est une presomption simple qui peut etre ecartee par stipulation contraire.
L'anatocisme : C'est le probleme de la capitalisation des interets d'une dette. L'art 1154 civ.
dispose que les interets echus des capitaux peuvent prevoir interet mais qu'apres une annee.
Une jurisprudence constante conforte la pratique en droit commercial : les interets peuvent
produire interets a chaque arrete de compte (tous les ou 6 mois).
La cour de cassation a rappele que cette pratique est tout a fait licite (4 decembre 1990
civ.P re ) la cour distingue entre les comptes courants et les comptes de depots : la pratique est
licite pour les comptes courants mais illicite s'agissant des comptes de depots. La
jurisprudence etend cet usage au comptes de tous les professionnels : la qualite de
professionnel est retenue et au vu de l'arret de 1990 le principe de l'art 1154 ne s'applique
plus aux comptes courants et reste applicable aux comptes de depot. II y a une discrimination
en fonction du type du compte.
Les regies de prescription : La prescription est le moyen, le temps aidant, de se liberer d'une
obligation, d'une action en justice. Aujourd'hui la prescription de droit commun art 2262 civ.
Droit com m e re i a I
est fixee a 30 ans. Cette prescription de droit commun est assortie d'une multitude de
prescriptions plus courtes. Le projet CAT ALA est venu essay er de clarifier et d'harmoniser en
proposant un delai beaucoup plus bref de 3 ans. Le droit commercial institue une prescription
extinctive des obligations de 10 ans (art LI 10-4 com.). Cet article reserve les hypotheses de
delais plus courts (en droit du transport Ian pour les actions lacees par les voituriers art L133-
6 com.).
II. Au moment du contentieux de Facte.
Le droit de la preuve obeit a des regies particulieres en matiere commercial art LI 10-3 com.
« les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen sauf s'il en dispose autrement par
la loi ». La confiance est necessaire dans les rapports entre commercants ainsi que l'exigence
de rapidite.
Par exemple, pour prouver les contrats synallagmatiques, la formalite du document en double
exemplaire n'est pas exigee. Cela ne pose pas de probleme lorsque l'acte lie deux
commercants. Le probleme se pose pour les actes mixtes : l'acte est civil pour le parti culier et
commercial pour le commercant. Les regies du droit civil et du droit commercial sont
appliquees de maniere distributive selon la nature de la personne. L'acte mixte est soumis a
un regime juridique dualiste : en matiere de competence des tribunaux, l'attribution est
soumise au defendeur : si non commercant en principe seul le tribunal civil est competent, si
commercant le demandeur non commercant dispose du choix. La jurisprudence attribue
certaines clauses d' attribution de competence aux tribunaux commerciaux.
En matiere de preuve, le non commercant qui veut prouver contre le commercant pourra
utiliser tout moyen de preuve. Le commercant qui peut prouver contre le non commercant est
tenu a 1' article 1341, 1348 civ.
Chapitre II : Les obligations du commercant.
En ce qui concerne les obligations propres au commercant, 2 obligations principales peuvent
etre soulignees :
l'obligation qui pese sur les commercants de s'inscrire au registre du commerce et des
societes
l'obligation qui pese sur les commercants de tenir une comptabilite conforme aux
exigences du plan comptable
Section I : L' inscription au RCS.
Le decret du 30 mai 1984 « relatif au RCS » etablit le regime de declaration des informations
necessaires a l'immatriculation. II a ete modifie par le decret du l er fevrier 2005 (possibility
d'inscription par voie electronique avec usage de la signature electronique ; art 1316-4 civ.).
Cette publicite legale est difficile a mettre en ceuvre car on doit concilier 2 interets
antagonistes :
Droit com m e re i a I
le droit a rinformation des tiers, des creanciers et des fournisseurs.
le droit a la confidentialite du commercant concernant son activite.
I. L' organisation du RCS.
Ce registre est tenu par les greffes des tribunaux de commerce. Les personnes qui sont tenues
de cette obligation doivent fournir un dossier qui est archive une l e fois au greffes et dont le
double est envoye a 1'INPI qui est charge de recenser et de compiler les registres locaux en un
registre national.
Le greffier va verifier les informations qui lui sont fournies et peut refuser rimmatriculation
si la personne physique est mineure, et au dela, est charge de veiller a la coherence des
operations, des actes.
Toutefois le role du greffier est limite, il s'en tient a une apparence de regularity. Sa
competence est exclusive, personne d' autre que lui ne peut delivrer des certificats
d' inscription ou des extraits des mentions figurant aux registres.
Ce registre du commerce et des societes joue un role tres lourd pour les tiers et les creanciers.
C'est la raison pour laquelle un juge du TC est charge de controler les greffiers ; il peut se
saisir d'office ou etre mandate par le procureur de la republique.
II. L'immatriculation au RCS.
A. Les conditions de l'immatriculation.
L'immatriculation va permettre au commercant d'obtenir un numero d'immatriculation ; cela
produit des effets tres lourds notamment pour les personnes physiques.
Sont soumis a l'obligation d'immatriculation :
Les artisans personnes physiques, les EPIC, les societes civiles et commerciales, les GIE, les
associations faisant appel public a l'epargne et certains commercants etrangers.
Les personnes physiques commercantes doivent etre immatriculees au plus tard 15 jours apres
le debut de leur activite. Si rimmatriculation n'est pas demandee dans les delais le juge
charge du controle peut ordonner rimmatriculation sous menace de sanctions penales.
De plus, le commercant non inscrit ne peut pas se prevaloir de sa qualite de commercant a
l'egard des tiers ; il ne peut pas beneficier de sa qualite de commercant mais il supportera tous
les inconvenients, les obligations liees aux commercant.
En revanche pour les personnes morales (societes, GIE ...) aucun delai n'est impose pour
demander rimmatriculation : « l'immatriculation confere au groupement la personnalite
morale » (art 1842 civ.).
Les decrets prevoient les renseignements et les pieces a fournir.
L'immatriculation principale peut se doubler d'immatriculations secondaires voire
complementaires. Elles sont necessaires lorsque le commercant a un autre etablissement dans
le raeme ressort juridictionnel.
Lorsque l'inscription et rimmatriculation ont ete accordees le commercant peut etre tenu de
demander une inscription modificative si un evenement qui peut interesser les tiers survient :
divorce, changement de regime matrimonial, jugement d'incapacite, fusion, augmentation de
capital, changement de dirigeant. . .
Droit com m e re i a I
II y a une exigence tres forte et sanctionnee qui est la demande de radiation :
pour le commercant personne physique il est tenu de demander sa radiation dans le
mois qui precede ou qui suit la cessation d'activite
pour les personnes morales la radiation doit etre demandee dans l
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